HABEAS CORPUS JOAO VAZ DE SOUSA NETO.

HABEAS CORPUS JOAO VAZ DE SOUSA NETO.
COMISSÃO DE JUSTIÇA E CIDADANIA

ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR em favor do paciente JOAO VAZ DE SOUSA NETO. 19 de NOVEMBRO de 2007.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ.










Conselheiro César Augusto Venâncio da Silva, brasileiro, casado, historiador, professor, Coordenador Geral da CJC - COMISSÃO DE JUSTIÇA E CIDADANIA (organismo do DCEUVARMF - DIRETÓRIO ACADÊMICO DOS ESTUDANTES DA UNIVERSIDADE ESTADUAL VALE DO ACARAÚ NA REGIÃO METROPOLITANA DE FORTALEZA), com escritório-sede da CJC, na cidade e Comarca de Fortaleza, na Rua Doutor Fernandes Augusto, 121, bairro Santo Amaro, Fortaleza, Ceará, CEP 60540.260, ao final assinado, vem à presença de Vossa Excelência, para impetrar a presente:




ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR



em favor do paciente JOÃO VAZ DE SOUSA NETO, solteiro, profissão estudante, filho de MANOEL LUIZ DA SILVA e MARIA DAS GRAÇAS, natural de Fortaleza, Ceará, nacionalidade brasileiro, nascido em 2 de agosto de 1988, residente nesta urbe, à Rua Londrina, n.o. 405, bairro Granja Portugal, nesta urbe; portador do CPF n.o. 022.791.133.41, com supedâneo no inciso LXVIII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, e nos arts. 647, 648, I, do Código de Processo Penal e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, contra ato-ação do MM. JUIZ DE DIREITO DA 15ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FORTALEZA, Ceará, ora apontado como autoridade coatora, pelos seguintes motivos de direito e de fato, a saber:


DOS FATOS:


1. O Paciente foi preso e autuado em flagrante delito (fls. 07/20 do PROCEDIMENTO PA/CJC/DCEUVARMF n.o. 1.049/2007 - ANEXO), em 02 de outubro de 2007, às 20:30 horas, em tese por infração ao disposto no artigo 157, Caput, c/c o artigo 288 do Código Penal Brasileiro – PRISÃO EM FLAGRANTE n.o. 112/00443. 2007, originário da 12.a. DELEGACIA DE POLÍCIA CIVIL.

2. Em 22 de outubro de 2007, o advogado defensor do flagranteado requereu sua LIBERDADE PROVISÓRIA (fls 78/102 do PROCEDIMENTO PA/CJC/DCEUVARMF n.o. 1.049/2007 – ANEXO), que foi protocolado e recebeu o número 2007.0025.9876.9 tendo sido distribuído ao douto juízo da 15.a. VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FORTALEZA, tendo a frente a nobre magistrada DRa. HELENA LÚCIA SOARES.

3. Sua Excelência, no seu dever de ofício, deu vista ao douto representante do MPE, que assim se manifestou:







4. Devolvido os autos, a ilustre magistrada, no exercício regular de suas funções entendeu que deveria INDEFERIR o pedido, como de direito e de fato INDEFERIU. Argumentando o que segue:



DOS AUTOS E DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE PASSA O PACIENTE:
5. A prisão do paciente: JOÃO VAZ DE SOUSA NETO é ilegal, pois afora os TERMOS DE DECLARAÇÕES DOS CONDUTORES POLICIAIS do flagrante, às vítimas não identificaram o “estudante” como participe do DELITO que efetivamente foi consumado.
5.1. Durante a realização da formalidade do flagrante/delito, a testemunha: Sr. ANTONIO ALEXANDRE VIANA SILVA... alegou:


5.2. No âmbito do Processo de Habeas Corpus, não se discute matéria probatória de inexistência de culpa/dolo, porém a ilegalidade do ato atacado.
5.3. Afirma a testemunha: Sr. ANTONIO ALEXANDRE VIANA SILVA... “que não conseguiu reconhecer os outros infratores que estavam dentro do veículo...”

IN VERBIS:



6. A vítima THAIS DE CASTRO MARQUES em seu depoimento... alegou:

6.1. A testemunha “não conseguiu reconhecer o PACIENTE...”

7. O Bacharel em Direito, autoridade policial, delegado QUE RELATOU o procedimento inquisitório, não logrou êxito na INDICAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO do paciente, no “concurso criminoso”.
7.1. Em seu relatório final diz:


7.2. No seu mister funcional, a autoridade policial não indica com base em provas admitidas em direito público-penal a autoria ou co-autoria delitiva do senhor JOÃO VAZ DE SOUSA NETO. Nem insinua, apenas relata sem porém observar os termos dos depoimentos citados nos itens abaixo, que retorno a repetir:
7.2.1. TEXTUAL...
5.2. No âmbito do Processo de Habeas Corpus, não se discute matéria probatória de inexistência de culpa/dolo, porém a ilegalidade do ato atacado.
5.3. Afirma a testemunha: Sr. ANTONIO ALEXANDRE VIANA SILVA... “que não conseguiu reconhecer os outros infratores que estavam dentro do veículo...”
7.2.2. Idem...
6. A vítima THAIS DE CASTRO MARQUES em seu depoimento... alegou:
6.1. A testemunha “não conseguiu reconhecer o PACIENTE...”
7.2.3. Idem...
7. O Bacharel em Direito, autoridade policial, delegado QUE RELATOU o procedimento inquisitório, não logrou êxito na INDICAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO do paciente, no “concurso criminoso”.
7.1. Em seu relatório final diz:
7.2.4. O Código de PROCESSO Penal Brasileiro, impõe nos seus artigos, em relação ao INQUÉRITO POLICIAL:
DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Código de Processo Penal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que Ihe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:
LIVRO I
DO PROCESSO EM GERAL
TÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
TÍTULO II
DO INQUÉRITO POLICIAL
Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995)
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:
a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;
b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.
§ 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.
§ 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.
§ 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.
Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973)
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
Art. 8o Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro.
Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trina) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
§ 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.
§ 2o No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.
§ 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito.
Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.
Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:
I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos;
II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;
III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;
IV - representar acerca da prisão preventiva.
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial.
Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior. (Incluído pela Lei nº 6.900, de 14.4.1981)
Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de 3 (três) dias, será decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no art. 89, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei no 4.215, de 27 de abril de 1963). (Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966)
Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.
Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado.
Art. 810. Este Código entrará em vigor no dia 1o de janeiro de 1942.
Art. 811. Revogam-se as disposições em contrário.
Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941; 120o da Independência e 53o da República.
GETÚLIO VARGAS
Francisco Campos
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 13.10.1941
http://www.tre-sc.gov.br/legjurisp/codigo_processo_penal.html

7.2.5. E assim, em relação à PRISÃO EM FLAGRANTE:
DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.
Código de Processo Penal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que Ihe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:
CAPÍTULO II
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.
Art. 310. (....)
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977).
Art. 810. Este Código entrará em vigor no dia 1o de janeiro de 1942.
Art. 811. Revogam-se as disposições em contrário.
Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941; 120o da Independência e 53o da República.
GETÚLIO VARGAS
Francisco Campos
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 13.10.1941.

8. O paciente, indiciado pelo delegado de polícia civil de plantão na décima segunda distrital policial, por roubo e formação de quadrilha, ALEGA INOCÊNCIA (O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA) desde de sua prisão.
8.1. E embora não tenha sido reconhecido pelas vítimas como já foi aqui relatado, foi preso sem DIREITO a uma prévia, e RACIONAL entrevista processual por parte do delegado, com apuração e análise da situação criminosa apresentada(Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005) e visto a inocorrência de participação do paciente, não o teria mantido no cárcere, sob a alegativa de legalidade.
8.2. Em seu depoimento o paciente assim se manifestou:
“... NEGA AS ACUSAÇÕES CONTRA A SUA PESSOA... PEGOU CARONA DOS ADOLESCENTES QUE NÃO SABE NOMINAR... PEGOU CARONA PARA IR A CASA DE SUA NAMORRADA, QUANDO FOI ABORDADO PELOS MILITARES...”
8.2.1. DEPOIMENTO NA INTEGRA:


8.3. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
1. É de plena JUSTIÇA no ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO que:
“Eventual prisão anterior à condenação definitiva, por exemplo, deverá estar pautada em decisão judicial que indique quais circunstâncias presentes no caso concreto autorizam e recomendam a excepcional privação da liberdade do réu” e (...)a obrigação de que o Estado trate o acusado, no curso do processo (ou mesmo antes, Duran te a investigação), com a menor restrição possível a seus direitos fundamentais, preservando-lhe a dignidade e intimidade; a exigência de que a restrição da liberdade do réu seja fundamentada, em cada caso concreto, a partir da demonstração de dados fáticos que comprovem a necessidade da segregação cautelar.
2. Dispõe o inciso LVII do art. 5oda Constituição Federal de 1988:
"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
3. O presente argumento dialético objetiva, em primeiro lugar, fixar o significado de tal enunciado normativo e, em segundo lugar, examinar como se dá sua aplicação na prática judiciária brasileira, e como entendemos que aqui se aplica, EM RELAÇÃO AO PACIENTE, cujo Habeas Corpus objetiva libertá-lo desta grave injustiça que ora está a viver.
4. Trata-se do princípio da presunção da inocência, agora positivado, muito embora já fosse arrolado pela doutrina pátria dentre os princípios gerais que regiam o direito processual penal [01].
5. A forma como está enunciado na constituição, entretanto, ensejou por si mesma alguns debates a respeito do seu alcance.
6. Isso porque não se repetiu a fórmula consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembléia Nacional Francesa, em 26 de agosto de 1789, bem como pela Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969.
7. Não está dito no texto constitucional que todo o homem se presumirá inocente, até que seja condenado, mas sim que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
8. Em vista disso, não se estaria consagrando propriamente o princípio da presunção da inocência, mas sim o da desconsideração prévia da culpabilidade, de aplicação mais restrita.
9. De fato, a Constituição Federal Brasileira adotou a redação do art. 27.2 da constituição italiana de 1948, a qual por sua vez resultou de um movimento protagonizado por parte da doutrina italiana que defendia a restrição do alcance do princípio da inocência, com vistas a garantir a eficácia do processo penal [02].
10. Enrico Ferri sustentava que só se poderia admitir a presunção de inocência do delinqüente ocasional que houvesse negado a prática do crime, e mesmo assim somente enquanto não se reunisse prova indiciária contra ele.
11. A própria instauração do processo criminal autorizaria que se presumisse a culpa do imputado, e não sua inocência [03].
12. Vicenzo Manzini refuta com veemência o princípio, qualificando-o como absurdo, "una extravagancia derivada de los viejos conceptos, nacidos de los princípios de la Revolución francesa, por los que se llevan a los más exagerados e incoherentes excesos las garantias individuales" [04].
13. Para Manzini, considerando que as presunções são meios de prova indireta através dos quais se chega a determinado convencimento, absoluto ou relativo, com base na experiência comum, é impróprio falar em presunção de inocência.
14. Isso porque, com base na experiência, não se pode afirmar que a maior parte dos imputados tenha sido declarado inocente ao final do processo.
15. Ademais, a própria imputação se apóia em indícios previamente colhidos contra o processado, o que por si impede que seja presumido inocente.
16. Sustenta ainda que a presunção de inocência, tomada em todas as suas conseqüências, teria que levar, por exemplo, à abolição da prisão cautelar, e tornaria inócua a própria persecução criminal [05].
17. Importante registrar que não se trata apenas de uma discussão semântica a respeito da propriedade de se utilizar o termo presunção em seu sentido técnico.
18. Senhores Desembargadores,
“O embate que se trava traduz, em verdade, duas diferentes concepções político-ideológicas da finalidade do processo penal e das garantias que devem cercar a persecução penal.”
19. Para Manzini, a finalidade do processo penal é comprovar o fundamento da pretensão punitiva do Estado no caso concreto.
20. Ainda que seja relevante a tutela do interesse relativo à liberdade individual, devendo ser assegurado o direito de defesa a fim de evitar erros e arbitrariedades, não se pode confundir esse aspecto do processo com sua finalidade prevalente de realizar a pretensão punitiva do Estado.
21. Manzini opunha-se assim a Francesco Carrara, o qual partia da premissa de que o processo penal tinha como finalidade própria e específica a proteção dos inocentes frente à atuação punitiva estatal.
22. Sua concepção de processo penal era construída em torno da idéia da presunção de inocência.
23. Nas palavras de Jaime Vegas Torres, Carrara vê tal presunção como...
"un principio estructurador que extiende su eficacia sobre el proceso penal en su conjunto. Todo el proceso penal se pone al servicio de la presunción de inocencia" [06]
24. Com efeito, a consagração do princípio da presunção da inocência na Declaração de 1789 reflete uma nova concepção do processo penal defendida por pensadores iluministas em reação ao sistema persecutório que marcara o antigo regime, no qual a prova dos fatos era produzida através da sujeição do acusado à prisão e tormento, com o fim de extrair dele a confissão.
25. É nessa mudança de foco, em que o processo penal deixa de ser um mero instrumento de realização da pretensão punitiva do Estado, para se transformar em instrumento de tutela da liberdade, que está a chave para se compreender o conteúdo e alcance do princípio da presunção de inocência.
26. A partir dessa premissa, tornam-se irrelevantes as críticas calcadas unicamente na impropriedade terminológica de se presumir inocente aquele que está sendo processado criminalmente.
27. E, como se verá a seguir, acaba por ser irrelevante a diferença que se pretende acentuar entre o texto contido na Declaração de 1789 e o dispositivo constitucional brasileiro [07].
28. De fato, ainda que a fórmula adotada pela Constituição de 1988 tenha sido engendrada na Itália pós-fascista, a partir das críticas capitaneadas pelas escolas positiva e técnico jurídica à presunção de inocência, o certo é que na prática judiciária brasileira não se estabeleceu diferença entre os princípios da presunção de inocência e da desconsideração prévia de culpabilidade.
29. O exame da jurisprudência de nossos tribunais superiores demonstra que nunca se pôs tal diferença como fundamento para restringir o campo de aplicação do princípio da presunção de inocência.
30. Mais do que isso: as expressões presunção de inocência e presunção de não culpabilidade são utilizadas como se fossem sinônimos [08].
APLICAÇÕES DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
31. A aplicação mais comumente defendida pela doutrina da norma sob exame dá-se no campo probatório.
32. Nessa primeira formulação, o réu ser presumido inocente significa, por um lado, que o ônus de provar a veracidade dos fatos que lhe são imputados é da parte autora na ação penal (em regra, o Ministério Público) e, por outro lado, que se permanecer no espírito do juiz alguma dúvida, após a apreciação das provas produzidas, deve a querela ser decidida a favor do réu.
33. Luiz Flávio Gomes registra que a acusação tem o ônus de provar cada um dos fatos que integram o tipo penal e a participação nos mesmos do acusado. Provados "os fatos e a atribuição culpável deles ao acusado", presumem-se contra o réu a ilicitude e a culpabilidade. Caberá então à defesa provar eventuais causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade [09].
34. Vê-se, pois, que há no processo penal, assim como no processo civil, regras de distribuição dos ônus da prova, sendo incorreto afirmar que toda a prova a ser produzida cabe ao Ministério Público.
35. Qual é então a nota distintiva em matéria probatória que norteia a atuação do juiz criminal, em decorrência da aplicação do princípio da presunção de inocência?
36. Enquanto no direito processual civil, o juiz, ao decidir, se limita a distribuir as regras de ônus da prova, julgando a lide contra a parte que não se desincumbiu do ônus de provar os fatos por ela alegados; no direito processual penal, se ao final o juiz tiver dúvidas a respeito da procedência das alegações do réu, ele deve absolvê-lo ainda que não esteja plenamente convencido daquelas alegações. Em uma palavra, a dúvida não resolvível quanto à matéria de fato é sempre dirimida a favor do réu, independentemente das regras ordinárias de distribuição do ônus da prova.
37. A mera alegação do réu de que agiu, por exemplo, sob uma excludente de antijuridicidade, não o exime de produzir prova de sua alegação.
38. A solução pro reo só existe se o juiz não chegar a um juízo de certeza contra o réu, ou seja, se ele ficar realmente em dúvida quanto à ocorrência ou não da situação que justificaria sua conduta, em vista da prova produzida.
39. Alguns autores, entretanto, afirmam que o ônus da prova no processo recai integralmente sobre o Ministério Público.
40. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró sustenta que o Ministério Público tem o ônus de provar não só a tipicidade, mas também a antijuridicidade e a culpabilidade, pois estas são partes integrantes do fato constitutivo do direito de punir e não, como normalmente se alega, fato impeditivo do direito de punir a ser provado pelo réu.
41. Para o autor, se o réu alega que agiu em legítima defesa está na verdade negando o cometimento do delito, cabendo ao Ministério Público produzir a prova de que a legítima defesa não ocorreu.
42. Parece-me, contudo, que o debate a respeito do ônus da prova subjetivo – se compete ao autor ou ao réu provar a ocorrência da dirimente – deixa de ser relevante diante da afirmação de que no direito processo penal não importa a quem competia produzir a prova de determinado fato, a dúvida será sempre dirimida a favor do réu.
43. Em outras palavras, não importa qual das partes tinha originariamente o ônus de provar.
44. A questão é saber se o juiz decidirá, em caso de dúvida, distribuindo o ônus da prova (julgando a lide contra a parte que não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus) ou adotando o in dubio pro reo, regra de julgamento que se extrai da presunção de inocência [10].
45. Mas o princípio da presunção de inocência não se aplica exclusivamente no campo probatório, o in dubio pro reoé apenas uma de suas repercussões.
46. Deve ser dispensado tanto ao investigado quanto ao réu tratamento compatível com seu estado de inocente.
47. A condição de investigado e de réu em processo criminal já traz, por si, indiscutível constrangimento.
48. Em vista disso, todas as medidas restritivas ou coercitivas que se façam necessárias no curso do processo só podem ser aplicadas ao acusado na exata medida de tal necessidade.
49. Se houver várias formas de conduzir a investigação, deve-se adotar a que traga menor constrangimento ao imputado e que enseje a menor restrição possível a seus direitos.
50. Eventual prisão anterior à condenação definitiva, por exemplo, deverá estar pautada em decisão judicial que indique quais circunstâncias presentes no caso concreto autorizam e recomendam a excepcional privação da liberdade do réu.
51. O mesmo ocorre com outras medidas que impliquem em restrição de direitos fundamentais, como se observa da necessidade de que a quebra de sigilo bancário e de comunicação telefônica, ou ainda a busca e apreensão no domicílio do acusado, sejam precedidas de decisão judicial devidamente fundamentada [11].
52. O impacto da adoção do princípio da presunção da inocência pela Constituição Federal sobre o instituto da prisão cautelar ensejou alguns debates doutrinários que vale a pena registrar.
53. De início sustentou-se que o art. 5o, LVII, da Constituição de 1988, revogara o instituto da prisão cautelar.

54. No entanto tal tese foi logo rechaçada pelo Poder Judiciário, inclusive sob o fundamento de que a própria Constituição Federal referiu-se à prisão em flagrante (modalidade de prisão processual), à liberdade provisória e à fiança (institutos correlatos), respectivamente nos incisos LXI, LXVI, XLIII, XLIV, de seu artigo 5o [12].
55. Ademais a compatibilidade entre a presunção de inocência e a prisão processual decorre da própria enunciação original do princípio na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que se refere à possibilidade, ainda que excepcional, de detenção do imputado, o que inclusive ensejou a crítica de Manzini, já exposta acima.
56. Firmou-se então o entendimento de que a presunção de inocência não impede a decretação das chamadas prisões processuais (prisão em flagrante, temporária, preventiva, e prisão decorrente da pronúncia e da sentença condenatória recorrível, todas previstas em lei).
57. Não obstante, o princípio incide para exigir que o juiz demonstre a ocorrência de fumus boni iuris e periculum in mora (ou periculum libertatis) a autorizar a decretação da custódia cautelar, significando que não são compatíveis com a norma constitucional as prisões processuais obrigatórias, quais sejam, as que decorrem de forma automática de determinado evento processual, ou ainda do cometimento de crimes graves.
58. Não por acaso houve intenso debate a respeito da constitucionalidade das prisões decorrentes da pronúncia e da sentença condenatória recorrível (artigos 408, § 1o, e 594, do Código de Processo Penal).
59. Enquanto as demais prisões processuais (flagrante, preventiva e mesmo a temporária) estão condicionadas à verificação do periculum libertatis (art. 310, parágrafo único e art. 312, ambos do Código de Processo Penal e art. 2oda 7960/89), essas modalidades – correntemente denominadas de prisões provisórias – prescindiriam de tal requisito.
60. Bastaria que o juiz proferisse a decisão de pronúncia ou a sentença condenatória para que o réu fosse recolhido automaticamente à prisão.
61. A lei só dispensaria a decretação da custódia no caso de o pronunciado/sentenciado ser primário ou possuir bons antecedentes.
62. Como fruto do questionamento a respeito da constitucionalidade das prisões provisórias foi editada a súmula 09 pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
"a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência".
63. O exame dos julgados que deram origem à súmula demonstra que o debate que se travou naquele momento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça referiu-se apenas à compatibilidade do princípio da presunção de inocência com as prisões processuais.
64. Não se chegou a discutir a necessidade de se demonstrar em cada caso a presença do periculum libertatis [13].
65. O fato é que o próprio STJ temperou posteriormente o entendimento expressado na súmula 9, passando a exigir fundamentação específica sobre a necessidade da decretação da prisão do réu condenado em primeira instância ou pronunciado, especialmente se até ali respondera ao processo em liberdade [14].
66. Já no que se refere ao Supremo Tribunal Federal, apesar do longo tempo decorrido desde a promulgação da Carta de 1988, seus julgados a respeito da presunção de inocência versus prisões cautelares ainda se apresentam oscilantes.
67. Há acórdãos que procuram dar aos dispositivos legais que prevêem a prisão em decorrência da sentença de 1ograu e da pronúncia interpretação conforme a Constituição Federal, afirmando que a necessidade da custódia cautelar deve estar demonstrada em cada caso [15].
68. Outros precedentes dispensam tal motivação, partindo da compatibilidade em tese dos dispositivos estudados com o princípio da inocência [16].
69. Admite-se também a prisão independentemente de fundamentação específica quanto à sua necessidade quando decorre de acórdão condenatório proferido por Tribunal de 2o grau (em vista do efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário) [17] ou ainda no caso em que o réu está sendo acusado de crime hediondo ou assemelhado (incidência da lei 8072/90) [18].
70. A impressão que se colhe é a de que, apesar de alguns julgados de Turmas do STF afirmarem a necessidade de fundamentação específica para a decretação de prisão processual, dado o princípio da presunção de inocência, prepondera a tendência de temperar o princípio, prestigiando-se a prisão diante da gravidade do crime imputado e quando há grande repercussão do caso na imprensa. [19]
71. Decorre ainda da aplicação do princípio a vedação de que o investigado ou acusado seja submetido a tratamento humilhante ou exposição indevida, especialmente pelos meios de comunicação.
72. A cobertura jornalística de casos sob julgamento pode produzir efeitos danosos para o réu, especialmente se este já é apresentado inapelavelmente como culpado.
73. A atuação da mídia pode inclusive influenciar de forma decisiva o resultado do julgamento, tema que não é objeto deste estudo [20].
74. O que ora se sustenta é que, dependendo da forma como são veiculados os fatos pela imprensa, pode estar sendo dispensado ao réu tratamento incompatível com seu estado de inocente.
75. A hipótese é de colisão de princípios constitucionais.
76. De um lado, o princípio da presunção de inocência; de outro, os princípios da publicidade dos atos processuais [21] e da liberdade de expressão e de informação [22].
77. A questão proposta se insere em um debate mais amplo a respeito dos mecanismos de controle democrático sobre os veículos de comunicação e proteção a direitos individuais eventualmente lesados pela atividade jornalística, debate ainda incipiente no Brasil, mas que evidentemente ultrapassa o objeto deste estudo [23].
78. Fica apenas o registro de mais uma repercussão prática do princípio estudado.
CONCLUSÃO:
79. Os objetivos colocados no início (fixar o significado do inciso LVII do art. 5oda Constituição Federal de 1988 e examinar sua aplicação na prática judiciária brasileira) podem ser assim resumidos: no que tange à oposição (ou diferenciação) entre o princípio da presunção de inocência e o princípio não-culpabilidade, trata-se de discussão que não se resolve mediante interpretação literal ou recurso ao direito comparado.
80. O significado do enunciado constitucional liga-se, com efeito, ao conceito de sistema punitivo construído a partir de sua compatibilidade com um Estado democrático de direito como é (ou pretende ser) o da República Federativa do Brasil [24].
81. Nesse diapasão, foi possível demonstrar, em BENEFÍCIO DO paciente JOÃO VAZ DE SOUSA NETO, que o referido enunciado constitucional tem múltiplas repercussões na prática jurídica, das quais são exemplos: o ônus da prova durante o processo penal e seu consectário lógico traduzido na máxima in dubio pro reo; a obrigação de que o Estado trate o acusado, no curso do processo (ou mesmo antes, Duran te a investigação), com a menor restrição possível a seus direitos fundamentais, preservando-lhe a dignidade e intimidade; a exigência de que a restrição da liberdade do réu seja fundamentada, em cada caso concreto, a partir da demonstração de dados fáticos que comprovem a necessidade da segregação cautelar; e, ainda, cria para os demais particulares a obrigação de dispensar tratamento compatível com o status de inocente presumido (ou seja, de acusado, mas não de condenado; de suspeito, mas não de culpado), sob pena de indevida agressão à privacidade, à imagem e à honra do indivíduo que está submetido a inquérito ou processo penal.
82. Contudo, essas aplicações não pretendem esgotar as possíveis repercussões do princípio da presunção de inocência no direito pátrio.
83. Ao contrário, assim como o princípio do devido processo legal apresenta inúmeras e diferenciadas repercussões na prática judicial brasileira, exigindo constante atividade hermenêutica pelos operadores do direito para seu o delineamento, é possível que outras aplicações ainda sejam extraídas do enunciado normativo do inc. LVI do art. 5º da Constituição, a partir de novas interpretações orientadas para a perspectiva na qual o acusado seja considerado um cidadão e, portanto, um sujeito de direitos face ao Estado, ao contrário de um mero objeto de investigação, ou pior, um inimigo desse Estado.
84. Afinal, como consignado no início DESTE PEDIDO DE HABEAS CORPUS, a fixação do conteúdo da norma que consagra a presunção de inocência reflete uma tomada de posição sobre os fins que devem pautar a atividade do Estado no âmbito da persecução penal.

85. Portanto, partindo-se da concepção de um sistema punitivo em que a regra é a prevalência da liberdade sobre a atividade repressiva estatal, o princípio da presunção de inocência atuará como "critério inspirador de todo el ordenamiento procesal penal, imponiendo el modelo procesal de corte liberal centrado en las garantias del inculpado frente a la actuación punitiva estatal" [25].
Doutos Desembargadores, Vossas Excelências, são na maioria, mestres de fato em diversas universidades, e não vão considerar excesso nesta justificativa, porque embora não comporte matéria de prova no Habeas Corpus, de outro lado não se concebe um argumento de PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA sem base teórica e doutrinaria. E a cima de tudo, LEGALISTA.
Tomamos como base teórica e doutrinaria(, ás seguintes Notas:

01Em interessante precedente (RE 86297-SP) o Supremo Tribunal Federal debateu a vigência e conteúdo do princípio da presunção de inocência sob a égide da Constituição Federal de 1969. Na ocasião, examinou-se a suposta inconstitucionalidade do art. 1o, item I, alínea n, da Lei Complementar 05/70, que considerava inelegíveis para qualquer cargo eletivo os que respondessem a processo judicial pela prática de determinados crimes. Destaque para o voto vencido do Ministro Leitão de Abreu que discorreu longamente a respeito da necessária subordinação das normas ordinárias aos princípios fundamentais estabelecidos nas Declarações de Direitos, ainda que não consagrados expressamente na Constituição Federal. A tese que prevaleceu, todavia, explicitada no voto do Ministro Thompson Flores, apesar de admitir a vigência do princípio, dava-lhe aplicação mais restrita, em vista do que a norma sob exame foi declarada constitucional.
02A respeito do debate travado pelas escolas penais italianas sobre o princípio da presunção da inocência, de um lado a escola clássica, cujo expoente máximo era Francesco Carrara, e de outro as escolas positivista e técnico jurídica, representadas por Enrico Ferri e Vicenzo Manzini, ver: TORRES, Jaime Vegas: Presunción de inocencia y prueba em el proceso penal. Madrid: La ley, 1993.
03 "El positivismo criminológico, tan adepto a razonamientos empíricos, con desprecio da las previsiones normativas, llegó a definir como absurda esta garantia de la seguridad individual, al menos en ciertos casos (confesión, delito en flagrante, delincuentes habituales, reincidentes o por tendencia); para ellos, la hipótesis sólo sería admisible si se trata de un delincuente ocasional que ha rechazado la imputación, y, aun en ese caso, durante cierto período del procedimiento, porque el encarcelamiento preventivo, fundado en la sospecha evidente o en la probabilidad de que la imputación sea cierta, la remisión a juicio del acusado, la sentencia no firme, y hasta la misma imputación fundada que abre una persecución penal, revelan que al imputado no se lo presume inocente sino, antes bien, culpable". In MAIER, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Buenos Aires: Editores Del Puerto s.r.l, 2002, p. 492.
04 MANZINI, Vicenzo: Tratado de Derecho Procesal Penal. volume I. Traduccion de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín. Buenos Aires: Librería El Foro, 1996, p. 255.
05 "La degeneración de la máxima comenzó con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano: ‘IX: Debiéndose presumir inocente todo hombre mientras no se lo haya declarado culpable, si su arresto hubiere sido declarado indispensable, debe ser reprimido severamente por la ley todo rigor que no sea necesario, para seguridad de su persona’. Pero qué razón puede haber para considerar indispensable el arresto de quien se presume ser inocente? Aunque hubiese un interés, el acto sería igualmente muy inícuo. Y, por tanto, es lógico lo que decía Roberpierre, en la Convención nacional de 1792 cuando se discutía si proceder o no contra Luis XVI: ‘Si, como se usa en los juicios, se lo debiera presumir inocente mientras no fuera condenado, todos nosotros seríamos reos’. MANZINI, ob. cit., p. 254.
06 "...el ‘postulado fundamental del cual parte la ciencia penal’ en sus estúdios acerca del procedimiento, el principio del que han de derivarse todos los limites que las formas procesales imponen a la actividade punitiva estatal, no es otro que la presunción de inocência. Esta presunción ‘se toma de la ciencia penal, que de ella ha hecho su bandera, para opornela al acusador y al investigador, no con el fin de detener sus actividades en su legítimo curso, sino con el objeto de restringir su acción, encadenándola a una serie de preceptos que sirvan de freno al arbitrio, de obstáculo al error, y, por consiguiente, de protección a aquel individuo’ (...) Así, en Carrara, el contenido de la presunción de inocencia alcanza su máxima amplitud: todos y cada uno de los momentos des proceso penal, todas y cada una de las reglas que lo disciplinan, encuentran su fundamento en la protección de la inocencia, de tal forma que la infracción de cualquiera de esas reglas se convierte en un ataque dirigido, en último término, contra la propia presunción de inocencia". in Torres, Jaime Vegas, ob. cit., p. 22/23.
07Respondendo ao questionamento sobre se a presunção de inocência se consubstancia tecnicamente em uma presunção, aduz Helena Magalhães Bolina: "A qualificação jurídica do princípio da presunção da inocência não parece revestir importância essencial. Ele não se justifica por questões de técnica jurídica, trata-se de um princípio estruturador do processo penal, baseado numa opção política, que resulta da convicção de que essa é a melhor forma de garantir o respeito pela dignidade humana, em sede de perseguição penal." in Razão de ser, significado e conseqüências do princípio da presunção de inocência (art. 32°, n° 2, da CRP). Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra. Vol. 70. 1994. p. 456. No mesmo sentido, Julio B. J. Maier: "’Presumir inocente’, ‘reputar inocente’ o ‘no considerar culpable’ significan exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un ‘juicio previo’ para infligir una pena a una persona. (...) Se trata, en verdad, de un punto de partida político que asume – o debe asumir – la ley de enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho, punto de partida que constituyó, en su momento, la reacción contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente, partía desde o extremo contrario". Ob. cit., p. 491/492.
08Os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça referem-se ao princípio da inocência: RHC 11387/SP; HC 13725/RJ; RHC 9745/PR; RHC 8167/SP. Já estes outros: RESP 304521/SP; HC 32491/MS; HC 16541/SP; HC 28177/MS - remetem ao princípio da não culpabilidade; e estes últimos: HC 19711/SP; RHC 15139/SP; HC 30186/SP; HC 31662/RS; HC 33457/SP - citam ambos como sinônimos. Todos os julgados citados tratam contudo do mesmo princípio. A reforçar o ora sustentado, veja-se ainda o seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal: "I. Prisão por pronúncia de réu já anteriormente preso: pressuposto de validade da prisão cautelar anterior. 1. Em princípio, se tem dispensado a motivação, na pronúncia, da manutenção da prisão preventiva anterior; com maior razão, se tem considerado suficiente que a pronúncia se remeta no ponto aos motivos da prisão cautelar que mantém. 2. Essa orientação pressupõe, contudo, a validade da prisão cautelar antes decretada (precedentes): se é nulo o decreto originário da preventiva, a nulidade contamina a prisão por pronúncia que só nela se fundar. II. Prisão preventiva: motivação inidônea. O apelo à preservação da "credibilidade da justiça e da segurança pública" não constitui motivação idônea para a prisão processual, que - dada a presunção constitucional da inocência ou da não culpabilidade- há de ter justificativa cautelar e não pode substantivar antecipação da pena e de sua eventual função de prevenção geral". (HC 82797/PR - Relator SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 01/04/2003 - DJ 02-05-2003 - Primeira Turma - Unânime).
09GOMES, Luiz Flávio: Sobre o conteúdo processual tridimensional da presunção de inocência. In GOMES, Luiz Flávio: Estudos de Direito Penal e Processual Penal. São Paulo: RT, 1999, p. 111/112.
10 Veja-se o seguinte trecho do próprio autor ora estudado: "Um aspecto relevante da presunção de inocência enquanto regra de julgamento é que, no processo penal, diversamente do que ocorre no campo civil, não há verdadeira repartição do ônus da prova. O ônus da prova não supõe que exista, necessariamente, uma repartição de tal ônus. Mesmo que não haja repartição do ônus da prova é necessário que haja regra de julgamento, determinando que em qualquer caso, a dúvida sobre fato relevante será decidida sempre contra o autor ou então contra o réu. No caso do processo penal o in dúbio pro reo é uma regra de julgamento unidirecional. O ônus da prova incumbe inteiramente ao Ministério Público, que deverá provar a presença de todos os elementos necessários para o acolhimento da pretensão punitiva. Para usar a regra do processo civil, ao Ministério Público caberá não só o ônus da prova da existência do fato constitutivo do direito de punir, como também da inexistência dos fatos impeditivos de tal direito". in Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 296/297.
11 O art. 2oda lei de interceptação das comunicações telefônicas (lei 9296/96) é um bom exemplo da excepcionalidade que deve pautar o deferimento de prova que implique em restrição a direito fundamental do imputado.
12 nesse sentido: HC 67.707, Relatado pelo Ministro Celso de Mello e julgado pela 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, em 7.11.89, julgamento unânime.
13Com efeito, os acórdãos que deram origem à sumula 09, quais sejam, HC 84-SP, RHC 303-MG, RHC 331-SO, RHC 202-SP, RHC 270-SP, HC 102-RJ, todos proferidos entre setembro de novembro de 1989, simplesmente não abordaram a questão da excepcionalidade da prisão processual em decorrência do princípio da inocência. Veja-se a título ilustrativo os seguintes trechos dos votos condutores dos julgados referidos: "se é certo que o magistrado de primeiro grau pode decretar a prisão preventiva de acusados, com muito mais força se me afigura a prisão decorrente da própria sentença condenatória, confirmada em segundo grau, onde se procedeu a um juízo sobre a autoria do delito e da culpabilidade, após avaliar-se a prova, colhida sob a garantia do contraditório."(HC 84-SP); "A prisão de natureza processual não infirma a presunção de inocência do acusado. E, a contrario sensu do disposto no item LXVI, do mesmo art. 5o (...) verifica-se que a Constituição não se pôs a vedar a prisão de natureza processual" (HC 303-MG); "...a pessoa, nessa fase [durante a tramitação do processo], tem sua culpabilidade posta em dúvida, circunstância que não obsta a observância das regras que a lei impõe para a manutenção de sua liberdade. Sequer o conceito ínsito no art. 5o, LVII, da recém promulgada Constituição Federal, pode servir de pretexto para oposição a tal entendimento, porquanto a própria Lei Fundamental, no item LXI, do mesmo dispositivo permite a custódia quando ordenada pela autoridade judiciária." (HC 331-SP); "(...) o dispositivo constitucional invocado deve ser interpretado em consonância com os demais textos que disciplinam a prisão, não sendo correto sustentar somente ser possível, depois da vigência da nova Constituição a prisão de quem já tenha sido definitivamente condenado. (...) A ordem de recolher-se à prisão para possibilitar o processamento de recurso não significa considerar culpado. É regra procedimental condicionante de processamento do recurso; vale dizer: a apelação só é admissível se processada na forma da lei" (RHC 202-SP); "Quanto ao art. 5o, LVII, da Constituição, esta Turma por mais de uma vez já decidiu que não cuida da prisão provisória processual, regulada em outro inciso (LXI) que expressamente a permite dentro de certas condições (prisão em flagrante ou a decorrente de ordem judicial). Não há, pois, a alegada incompatibilidade entre a garantia constitucional da presunção de inocência e a prisão provisória, como providência cautelar, antes ou no curso do processo, nas hipóteses previstas no Código de Processo Penal. No caso, a prisão decorre de mandado judicial, apoiado no art. 393, I, do Código de Processo Penal. (RHC 270-SP); "(...) inexiste incompatibilidade entre os princípios constitucionais (art. 5o, incisos LVII e LXVI) e a disposição do art. 594 do CPP. O inciso LXVI expressa que ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança’. Pode, a lei, assim, indicar os casos em que não será admitida a liberdade provisória, ou só admitir a liberdade provisória nas hipóteses que menciona, embora o réu não seja, ainda, considerado culpado, conceito só aplicável com o trânsito em julgado da sentença condenatória". (HC 102-RJ).
14 Nesse sentido: Processual penal. Sentença condenatória. Apelação em liberdade. Negativa desmotivada. Princípio da inocência presumida. Constrangimento ilegal. Habeas corpus. - Sob o império da nova ordem constitucional, que proclamou o princípio da inocência presumida, a regra do art.594, do CPP, deve ser concebida com cautela, sendo cabível tão-somente quando objetivamente indicado na sentença condenatória a necessidade da prisão provisória. - Se o réu permaneceu em liberdade durante o longo curso da instrução criminal e não se demonstrou no dispositivo da sentença, presença de alguma das circunstâncias inscritas no art. 312, do CPP, a exigência de recolhimento a prisão para apelar é descabida, passível de desconstituição por via de habeas-corpus, sendo irrelevante a circunstância de se tratar de crime hediondo e a referência à vileza da conduta criminosa. - Recurso ordinário provido. "Habeas corpus" concedido. (RHC 8167 / SP; DJ 05/04/1999; Relator Vicente Leal; Sexta Turma. Unânime). Processual penal. "Habeas corpus" substitutivo de recurso ordinário. Apelo em liberdade. Decisão não fundamentada. Ré que se defendeu solta. Arts. 35 da lei nº 6.368/76 e 2º, § 2º da lei nº 8.072/90. Embora o princípio da inocência não seja incompatível com a exigência da prisão provisória na fase de apelação (Súmula nº 09/STJ), é bem de ver que a segregação antecipada aí deve ser concretamente fundamentada quando se trata de sentenciada que respondeu o feito em liberdade. "Writ" concedido. (HC 8062/SP; DJ 22/02/1999; Relator Felix Fischer; Quinta Turma, Unânime)
15 E M E N T A: (...) A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. (...) A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. (...) O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal. Precedentes. - A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. (...)A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. (HC 80719/SP; Relator CELSO DE MELLO; Julgamento: 26/06/2001, Segunda turma, DJ 28-09-01, Unânime).
16 EMENTA: - Recurso em "habeas corpus". - Aplicação, no caso, do artigo 594 do Código de Processo Penal, que, conforme o entendimento de ambas as Turmas desta Corte, não foi revogado pelo princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes do S.T.F. Recurso a que se nega provimento. (RHC 81946/SP; Relator MOREIRA ALVES; Julgamento: 11/06/2002; Primeira Turma; DJ 16-08-02; Unânime).
17 EMENTA: Habeas corpus. 2. Decisão condenatória. Determinação de imediata prisão do condenado. 3. Princípio da presunção de inocência. Art. 5º, LVII, da Constituição Federal. 4. Não possuindo os recursos de natureza extraordinária efeito suspensivo do julgado condenatório, não fere o princípio de presunção de inocência a determinação de expedição do mandado de prisão do condenado. Precedentes. 5. Habeas corpus indeferido. (HC 81685/SP; Relator NÉRI DA SILVEIRA; Julgamento: 26/03/2002; Segunda Turma; DJ 17-05-02; Unânime). "... O princípio constitucional da não-culpabilidade do réu não impede a efetivação imediata da prisão, quando o recurso por ele interposto não possua efeito suspensivo, como ocorre com o recurso extraordinário e o recurso especial. Precedentes. 5 - Habeas corpus indeferido". (HC 81964/SP; Relator GILMAR MENDES; Julgamento: 10/12/2002; Segunda Turma; DJ 28-02-2003; Unânime); EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. NÃO-CULPABILIDADE: PRESUNÇÃO. RECURSO ESPECIAL: PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO: IMPOSSIBILIDADE. C.F., art. 5º, LVII. I. - O benefício de recorrer em liberdade não tem aplicabilidade relativamente aos recursos especial e extraordinário, que não têm efeito suspensivo, o que não é ofensivo à presunção de não-culpabilidade inscrita no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal. II. - Precedentes do STF: HC 72.366-SP, Néri, Plenário, "D.J." 26.11.1999; HHCC 72.061-RJ e 74.983-RS, Velloso, Plenário, "D.J." 09.6.1995 e 29.8.1997, respectivamente; HC 73.151-RJ, M. Alves, 1a. Turma, "D.J." 19.04.96; HC 69.263-SP, Velloso, 2a. Turma, RTJ 142/878; HC 71.443-RJ, Rezek, 2a. Turma, RTJ 159/234. III. - Improcedência da alegação de prejuízo irreparável decorrente da perda da função pública. IV. - Recurso improvido. (RHC 81786 / SC; Relator CARLOS VELLOSO; Julgamento: 02/04/2002; Segunda Turma; DJ26-04-2002; Unânime).
18 EMENTA: Habeas corpus. 2. Superior Tribunal de Justiça. 3. Duplo homicídio qualificado. 4. Crime hediondo. 5. Apelação em liberdade. 6. Repugna-se a fundamentação de prisão cautelar assente simplesmente em clamor público. 7. Da leitura do § 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072, de 25.07.90, extrai-se que a regra é a proibição de se apelar em liberdade, que só pode ser afastada mediante decisão fundamentada do juiz. Precedentes. 8. Habeas corpus indeferido (HC 82770 / RJ; Relator CELSO DE MELLO; Rel. Acórdão GILMAR MENDES; Julgamento: 27/05/2003; Segunda Turma; DJ -05-09-2003; maioria)
19 É ilustrativo de tal tendência o julgamento de habeas corpus impetrado em favor do juiz Nicolau dos Santos Neto (HC 80717-8-SP, julgado pelo Plenário do STF em 13.6.2001), ocasião em que se travou interessante debate sobre a significação de "garantia da ordem pública", uma das hipóteses legais em que se justifica a decretação da prisão preventiva e a manutenção da prisão em flagrante. A prisão preventiva do réu havia sido decretada para assegurar a credibilidade e respeitabilidade das instituições públicas, tendo considerado ainda a magnitude da lesão causada. Tais fundamentos foram considerados insuficientes, em face do princípio da presunção da inocência, pelo Relator, Ministro Sepúlveda Pertence. Prevaleceu no entanto entendimento diverso capitaneado pela Ministra Ellen Gracie, tendo sido denegada a ordem.
20 A respeito, ver SCHREIBER, Simone: Colisão de direitos fundamentais - Uma investigação sobre as conseqüências e formas de superação do confronto entre o direito a um julgamento justo e imparcial e a liberdade de expressão e informação. Projeto de tese apresentado como requisito para ingresso no Programa de Pós-Graduação em Direito, para 2003, Curso de Doutorado, área de concentração Direito Público, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, sob a orientação do Professor Luís Roberto Barroso, Mimeo, Setembro de 2002.
21 O princípio da publicidade "possibilita o controle social (público) da atividade jurisdicional, protege as partes de uma justiça subtraída ao controle público, incrementa a confiança da comunidade na Justiça especialmente porque tornam-se conhecidos os motivos e critérios das decisões, evita a prática de arbitrariedades, é freio e uma garantia contra a tirania judicial, otimiza o direito à informação (seja no aspecto de informar, seja no de ser informado), assegura a independência judicial contra as ingerências externas ou internas, etc" GOMES, Luiz Flávio: As garantias mínimas do devido processo criminal nos sistemas jurídicos brasileiro e interamericano: um estudo introdutório. In GOMES, Luiz Flávio e PIOVESAN, Flávia (coord.): O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: RT, 2000, p. 240. É no mesmo sentido a lição de Antônio Magalhães Gomes Filho. Para o autor, a publicidade "constitui uma garantia política de maior envergadura, sendo inseparável da própria idéia de democracia, expressando acima de tudo uma exigência de transparência nos assuntos públicos, sem a qual não seriam possíveis ou legítimos os controles populares sobre o exercício do poder", in A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001, p. 48
22 "A relevância da liberdade de informação e expressão em um regime democrático reside no papel que desempenha na articulação do debate público e na formação da opinião pública pluralista. Afinal, o cidadão, em uma democracia, tem que estar informado da opinião dos outros e habilitado a formar suas próprias, qualificando-se assim para tomar as decisões políticas que lhe competem. E, além disso, tal liberdade é fundamental para a concretização da transparência no trato da coisa pública, a qual é por sua vez imprescindível ao controle pela população da atuação dos órgãos estatais". SCHREIBER, Simone: Colisão de direitos fundamentais... cit., p. 33.
23 A respeito ver: CERVINI, Raúl: Os processos de descriminalização. São Paulo: RT, 1995; FARIAS, Edilson Pereira de: Colisão de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996; TORON, Alberto Zacharias. Notas sobre a mídia nos crimes de colarinho branco e o judiciário: os novos padrões. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n° 36. São Paulo: RT, 2001, p. 257 e ss; Manuel da Costa Andrade. Liberdade de Imprensa e Tutela Penal da Privacidade – a Experiência Portuguesa. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 20. São Paulo: RT. 1997. p. 27. BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n° 42. São Paulo: RT, 2003, p. 242 e ss.
AMARAL, Thiago Bottino do: Critérios para a Ponderação no Direito Penal e Processual Penal: O Aporte da Teoria Garantista ao Debate Brasileiro sobre Direitos Fundamentais. Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre pelo Programa de Pós-Graduação em Teoria do Estado e Direito Constitucional do Departamento de Direito da PUC-Rio. Mímeo, Abril de 2004.


DA SENTENÇA LAVRADA PELA DOUTA
MAGISTRADA DA 15.a. VARA CRIMINAL

9. Consideramos ILEGAL a posição da douta magistrada aqui apontada como autoridade judiciária coatora, e que passaremos a atacar ponto a ponto de sua frágil decisão magistral.


9.1. Intróito:


9.2. Abuso de autoridade, ou falta de leitura minuciosa aos autos ?

9.3. “A onda de violência que assola nossa cidade...” É justificativa para manter um INOCENTE na cadeia ? “(...) impõe uma medida enérgica por PARTE DO PODER JUDICIÁRIO...” O Judiciário é o fiscal da lei e não o perseguidor da ideologia fascista que regra o PODER DO ESTADO COMO EXEMPLO de força. A magistrada reconhece os bons antecedentes do paciente, porém alega em tese que ele deve está preso para se dá satisfação à sociedade !?


9.4. Estou convencido que a magistrada não leu os autos, pois se confrontarmos os depoimentos das vítimas e do réu, veremos que os primeiros não identificam o acusado, ora paciente, e o segundo alega inocência... e a magistrada contra ás provas dos autos afirma:
“(...) em face da gravidade da infração por ele perpetrada(PER.PE.TRAR - v.t.d. 1 Perfazer; realizar. 2 Cometer (ato condenável), qual seja roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de pessoas, ENCONTRANDO-SE, in causa, presentes os motivos ensejadores da custódia preventiva...”



9.5. Para contestar a posição da magistrada adotamos o que foi relatado por este IMPETRANTE nos itens: 5 – e seguintes nos sub-itens; 6 – e seguintes nos sub-itens; e 7 e seguintes nos sub-itens.

9.6. Consideramos ilegal a posição da magistrada pelos argumentos resumidos:
(...) A FLAGRANTE ILEGALIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE, UMA VEZ QUE BASEADA, EXCLUSIVAMENTE... na posição “dialética” da douta magistrada, que entende:
“... em face da gravidade da infração por ele perpetrada..., in causa, presentes os motivos ensejadores da custódia preventiva...”
ABSURDO.(grifo nosso).
Além do mais ...
Faz-se na questão abordada, necessária o deferimento de medida liminar para restaurar o STATUS LIBERTATIS do paciente, bem como a concessão definitiva da ordem.
O comportamento da magistrada fere, em princípio, a obrigatoriedade de decisão judicial fundamentada, em especial para manter qualquer pessoa no cárcere, nos termos da Constituição Federal.
9.7. Neste sentido indicamos a mais recente decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que em HC (92.133.7 – Ceará) requerido por paciente originário do Estado do Ceará, reforça a nossa tese de que: “... o indeferimento de liberdade provisória deve basear-se na existência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva”.




9.8. Além da citada referência a posição do STF, complemento no mesmo sentido com a decisão da MINISTRA LAURITA VAZ (HC78416) do...


HABEAS CORPUS Nº 78.416 - GO (2007⁄0049715-6)

RELATÓRIO

EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado por JOÃO RIBEIRO DE FREITAS FILHO, em favor de ALESSANDRO JUSTINO DE LIMA, denunciado pela prática, em tese, dos crimes de formação de quadrilha e roubo duplamente qualificado, contra acórdão denegatório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.
O Impetrante alega, em suma, que o decreto de prisão preventiva é carente de fundamentação legal. Requer, assim, liminarmente, a expedição de salvo-conduto em favor do Paciente e, no mérito, a revogação da custódia cautelar.
O pedido de liminar foi indeferido nos termos da decisão de fl. 43.
Estando os autos devidamente instruídos, as informações foram dispensadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 46⁄50, opinando pela denegação da ordem.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 78.416 - GO (2007⁄0049715-6)
EMENTA

HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE DA CONDUTA. CLAMOR SOCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. O decreto de prisão preventiva deve, obrigatoriamente, demonstrar os pressupostos e motivos autorizadores elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, de modo a justificar a necessidade da medida restritiva de liberdade, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

2. A gravidade genérica do delito de roubo, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não tem, de per si, o condão de justificar a custódia cautelar.

3. A necessidade de garantir instrução e a aplicação da lei penal, deve se fundar em elementos concretos que autorizem essa conclusão, não por meras conjecturas.

4. Ordem concedida.

VOTO

EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):

A ordem merece concessão.

Informam os autos que o Paciente foi indiciado como incurso nas penas do art. 157, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, sendo-lhe decretada a prisão preventiva, em atendimento à promoção do Ministério Público e da Autoridade Policial, pelos seguintes fundamentos, in verbis:

“Em primeiro plano, passo a apreciar a existência da materialidade do delito e os indícios veementes da autoria, sendo que ambos os pressupostos estão presentes no caso”.

Para a concessão da prisão preventiva, como medida cautelar pessoal, é mister ainda a existência dos requisitos ensejadores do periculum in mora e fumus boni juris, que no caso devem ser apurados a partir dos fundamentos para a prisão preventiva indicados no art. 312 do CPP, e que neste caso, foram invocados pelo Ministério Público como sendo a garantia da ordem pública, da instrução criminal e a própria aplicação da lei penal.

No que tange a garantia da ordem pública, vislumbro a necessidade da medida, mormente pelo fato de ser o delito praticado com grave violência a pessoa, causando clamor da comunidade local.

Outro requisito autorizador é a conveniência da instrução criminal posto haver a possibilidade de ser frustrada a realização de outras investigações." (fl. 31)

Como é sabido, o decreto de prisão preventiva, deve, obrigatoriamente, demonstrar os pressupostos e motivos autorizadores elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, de modo a justificar a necessidade da medida restritiva de liberdade, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, o que, in casu, como visto, não foi realizado.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO DE CARGA ROUBADA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO”.

1. Evidente o equívoco do magistrado que fundamentou o decreto prisional no fato de ter o paciente oferecido dinheiro ao agente de polícia para omitir os fatos criminosos, quando, na verdade, a denúncia deixa claro que o co-réu o teria feito.

2. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente." (HC 34921⁄SP, 6.ª Turma, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ de 20⁄03⁄2006; grifos acrescidos.)

Ademais, consoante o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, gravidade em genérica do delito de roubo, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não tem, de per si, o condão de justificar as custódias cautelares, sendo imprescindível que seja complementado por motivação aliada a um dos requisitos legalmente previstos.

Confira-se:

“CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. CUSTÓDIA BASEADA NA GRAVIDADE DO DELITO E NA SUA REPERCUSSÃO SOCIAL. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA”.

I. Exige-se concreta motivação para o indeferimento do benefício da liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante.

II. A mera alusão a requisito legal da segregação cautelar, sem apresentação de fato concreto determinante não pode servir de motivação à custódia preventiva. Precedente.

III. Não se prestam para justificar a prisão cautelar a existência de indícios de autoria e prova da materialidade, nem o juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao paciente, bem como o clamor público e a sua repercussão na sociedade, se desvinculados de qualquer fator concreto. Precedentes desta Corte e do STF.

IV O fato de se tratar de crime hediondo não basta, por si só, para impedir a liberdade provisória do réu. Precedente.

V. Ainda que as condições pessoais favoráveis não sejam garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, estas devem ser devidamente valoradas quando não demonstrada a presença de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional.
VI. Não prevalece o posicionamento no sentido da manutenção do acusado na prisão, após a sentença de pronúncia, se foi mantido preso durante toda a instrução processual, quando o próprio decreto de prisão preventiva se mostrar carente de fundamentação.

VII. Deve ser concedida a liberdade provisória ao paciente, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo de 1o grau, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta.

VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator." (HC n.º 39.337⁄SP, rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 01⁄07⁄2005)

Saliente-se, por fim, que só haverá fundamento suficiente para decretação de custódia cautelar, com a finalidade de garantir instrução e a aplicação da lei penal, se essa possibilidade se apresentar com base em elementos concretos que autorizem essa conclusão, não por meras conjecturas.

Ante o exposto, com amparo no parecer ministerial, CONCEDO a ordem para revogar a custódia preventiva do ora Paciente, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto. MINISTRA LAURITA VAZ. Relatora

Documento: 3049578 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO

10. DO IMPETRANTE NO INSTITUTO DO HABEAS CORPUS
CAPACIDADE POSTULATÓRIA - Habeas corpus: impetrante.
"O Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio beneficiário, tenha ou não capacidade postulatória.”
O Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu próprio favor ou em favor de outrem, como prescreve o artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988:
"são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;".
Pelo que se observa não está explicitamente demonstrado se podem, os cidadãos, peticionar só para si, ou também o podem para outros.
A nós nos parece que podem tanto para si como para outros, pois se assim não fosse, o legislador, ter-lhe-ia acrescentado sem dúvida o vocábulo pessoal, assim como o fez na letra "b" do mesmo artigo e inciso. E também nos termos do artigo 654 "caput", do Código de Processo Penal.
No mesmo sentido temos a lição do Mestre FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO "O Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio beneficiário, tenha ou não capacidade postulatória”. Se o paciente for analfabeto, alguém poderá assiná-lo a seu rogo. Se o impetrante for um advogado, ou mesmo outra pessoa sem capacidade postulacional, não haverá necessidade de o paciente lhe outorgar procuração. O Ministério Público pode impetrá-lo. Em suma: pode o Habeas Corpus ser impetrado pelo maior e pelo menor, pelo nacional ou estrangeiro".
Por outro lado, ainda que a lei determine, ou pelo menos assim o entendam os juizes em sua grande maioria, o cidadão tem o direito de saber o que lhe convém. Somos favoráveis a que o cidadão possa exercer seu direito de defender-se, não só pelo Habeas Corpus mas por qualquer outro meio, que aos técnicos sejam permitidos, sem a necessidade da "habilitação", para nós, bastante arcaica.(TOURINHO Filho, Fernando da Costa Prática de Processo Penal Editora Jalovi - 1986 - pág. 393 ; TOURINHO Filho, Fernando da Costa Prática de Processo Penal Editora Jalovi - 1986 - Págs. 393/4; VIANA, Jorge Candido S.C. Dicionário do Advogado E.V. Editora - 1994 - Edições Julex ; VIANA, Jorge Candido S. C.. Habeas corpus: impetrante, ou capacidade postulatória . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 30, abr. 1999. Disponível em: . Acesso em: 28 nov. 2007. doutrina » direito processual penal » habeas corpus. Jus Navigandi ).
DO DIREITO:
DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE.
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, diz:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”:
[...]

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Diz o Código de Processo Penal:
“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.
“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal”:
I – quando não houver justa causa;
[...]

VI – quando o processo for manifestamente nulo;”

DOS FUNDAMENTOS:

1.Apesar do enorme esforço demonstrado pelo eminente Magistrado, na condução da “boa gestão” na 14.a. VARA CRIMINAL, o não encaminhamento do expediente 2007.01.14644.3, traz grave prejuízo a LIBERDADE DO PACIENTE, cremos que a medida deva ser revista.

2.Com efeito, Nobres Magistrados, não se verifica nos autos, máxime após a oitiva dos condutores da PRISÃO EM FLAGRANTE, a necessidade da manutenção da custódia do Paciente.

3. Assim, venia concessa, em sede de conveniência da instrução criminal, não se revela necessária a manutenção da custódia do Paciente.

4.Por outro lado, no que concerne à garantia da ordem pública, cremos que também não merece subsistir a prisão do Paciente, porquanto o simples fato de ter sido flagranteado,e é INOCENTE, não basta para classificar de crime grave praticado, porquanto só o veredicto soberano do MAGISTRADO, pode, eventualmente, reconhecer eventuais qualificadoras.

5.De qualquer forma, como já referido, o Paciente tem residência fixa, exerce profissão lícita, não se vislumbra que a sua liberdade representa risco para a ordem pública, não se justificando pois, em termos de necessidade, a sua segregação para garantia da ordem pública.
6.Resumindo, venia concessa, dúbio o fumus boni iuris, e ausente o periculum in mora, não se justifica, na hipótese dos autos, sob nenhum aspecto a manutenção da prisão do Paciente cuja revogação é medida da mais pura e cristalina Justiça.

7.Assim, se impõe a concessão da presente Ordem de Habeas Corpus, para a revogação da prisão em FLAGRANTE do Paciente, porquanto não estão presentes nenhum dos requisitos e nenhuma das condições a que se refere o artigo 312 do Código de Processo Penal.
8.Há de convir esta Colenda Câmara, que é uma pena alta demais por um eventual delito, a ser paga por quem é primário, não tem antecedentes criminais, é pessoa radicada na cidade e Comarca de Fortaleza.

9.Por isso o presente pedido, justificando-se a concessão de medida liminar, determinando a expedição de imediato alvará de soltura em favor do Paciente, já que presentes os requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora, e também determinado na Carta Magna de 1988, em seu art. 5o, inciso LXV, que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, fundamento maior da possibilidade da concessão de medidas liminares em sede de hábeas corpus.

DO PEDIDO:

EX POSITIS, impetra-se a presente Ordem de Habeas Corpus para, LIMINARMENTE, determinar-se a expedição de alvará de soltura, em favor do Paciente, e, ao final, depois de prestadas as devidas informações e colhido o parecer da Procuradoria Geral da Justiça, conceder a ordem, para o fim de revogar-se o decreto de PRISÃO EM FLAGRANTE do Paciente, tornando, em qualquer caso, definitiva a liminar concedida, atendendo-se, destarte, aos reclamos da mais pura e cristalina Justiça.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Fortaleza, 10 de julho de 2007.


Conselheiro César Augusto Venâncio da Silva
Matrícula 41.999/2005 – DCEUVARMF
Presidente da 3.a. PR CII DCEUVARMF-2007
(TD 00191/2007 - PRDC/MPF/MPU).
Licenciado em História/UVA –
Discente do Curso de Pós-Graduação em História da UVA - Especialização